文/尹玉霆
江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民檢察院
文/包婧
江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民檢察院
基本案情
2017年5月，馮某注冊成立某文化公司，營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍為：設(shè)計、制作、代理國內(nèi)廣告業(yè)務(wù)，發(fā)布國內(nèi)戶外廣告，文案策劃、圖書(憑許可證經(jīng)營)等。馮某負責(zé)公司全面工作，公司下設(shè)經(jīng)理和主編，并招聘業(yè)務(wù)員。2018年以來，該公司統(tǒng)一安排業(yè)務(wù)員，通過微信廣泛聯(lián)系教師，通過一定話術(shù)，收集教師評定職稱論文發(fā)表需求，并推薦相應(yīng)的刊物，收取500元至1000元不等的版面費。收取費用后，業(yè)務(wù)員將教師信息及論文發(fā)表要求發(fā)送至公司主編處匯總，組織人員將需要發(fā)表的論文編纂、排版后套用正規(guī)期刊名稱和刊號印刷成冊，郵寄給相關(guān)教師，并將文章上傳至期刊網(wǎng)以供查詢。2019年1月至2021年6月，馮某等人為相關(guān)教師在《當(dāng)代教育家》《學(xué)習(xí)與科普》等14種假冒期刊上發(fā)表文章，收取費用合計1575萬余元，違法所得580萬余元，各業(yè)務(wù)員收取費用20萬至200萬元不等。
分歧意見
該案在辦理過程中圍繞馮某犯罪行為的定性，有兩種不同的意見：
第一種意見認為馮某構(gòu)成詐騙罪。犯罪嫌疑人冒充出版單位騙取被害人信任，以收取版面費的形式騙取被害人財物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，且詐騙數(shù)額特別巨大，對主犯馮某應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
第二種意見認為馮某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。國務(wù)院公布的《出版管理條例》第二十九條規(guī)定：“任何單位和個人不得偽造、假冒出版單位名稱或者報紙、期刊名稱出版出版物。”第六十一條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口單位，或者擅自從事出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口、發(fā)行業(yè)務(wù)，假冒出版單位名稱或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的，由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權(quán)予以取締；依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任?！瘪T某伙同他人假冒期刊名稱出版出版物，違反了國家規(guī)定，嚴(yán)重擾亂市場秩序，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
評析意見
筆者同意第二種意見。
本案中，假冒期刊收取版面費并印刷郵寄的行為不應(yīng)當(dāng)評價為詐騙。當(dāng)事人處分財物時是否陷入錯誤認識是區(qū)分詐騙罪和非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵。而判斷是否陷入錯誤認識，應(yīng)當(dāng)結(jié)合是否存在交易、交付的標(biāo)的物是否存在價值、交付的標(biāo)的物是否符合交易要求、交易是否達成等客觀方面進行綜合判斷。本案中，馮某雖虛構(gòu)期刊身份，但實際履行了論文編輯、排版、印刷及寄送服務(wù)，標(biāo)的物（假冒期刊）形式上包含刊號、出版日期等要素，客觀上滿足了教師“形式發(fā)表”需求。此行為與銷售偽劣產(chǎn)品類似，即交易真實存在但標(biāo)的物存在瑕疵，故不符合詐騙罪“無對價占有財物”的本質(zhì)特征。此外，本案被害人以教師群體為主，他們事實上有能力通過了解刊物備案情況，查詢知網(wǎng)、維普等權(quán)威網(wǎng)站收錄情況等方式對期刊進行真?zhèn)伪鎰e，且各地教育部門均對辨別期刊真?zhèn)芜M行了注意性規(guī)定，但卻未主動辨別期刊真?zhèn)?。以馮某公司假冒的《當(dāng)代教育家》為例，該刊物早在2018年已經(jīng)停刊，涉案教師群體卻無人發(fā)現(xiàn)。再者，大多數(shù)作者發(fā)表文章的目的是為發(fā)表而發(fā)表，他們?yōu)榘l(fā)表文章支付的對價為500元至1000元不等，馮某通過將作者文章編輯、排版、印刷、郵寄、上傳期刊網(wǎng)的方式履行合同。偵查發(fā)現(xiàn)，部分作者順利通過論文審查，得到職稱評定、等級晉升，付版面費發(fā)表論文的目的可視為已基本實現(xiàn)，被害人沒有明顯的損失。綜上，馮某的行為與詐騙罪虛構(gòu)事實、隱瞞真相行為有著質(zhì)的不同，且被害人并未實質(zhì)性陷入錯誤認識，其付版面費發(fā)表論文的目的可視為已基本實現(xiàn)，因而，不應(yīng)認定為詐騙。
收取版面費發(fā)表文章應(yīng)當(dāng)看作是從事出版物生產(chǎn)經(jīng)營的一部分。目前，并無法律法規(guī)對出版物收取版面費的問題作出具體規(guī)定?！冻霭婀芾項l例》第二條第二款規(guī)定“出版活動包括出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口、發(fā)行”，盡管并未將發(fā)表文章收取版面費的行為規(guī)定為出版活動，但現(xiàn)如今，發(fā)表文章收取版面費已成為普遍現(xiàn)象，該行為理應(yīng)納入出版物生產(chǎn)經(jīng)營的一部分。隨著時代的發(fā)展，很多期刊的主管主辦單位不再向期刊報社撥付辦刊經(jīng)費。期刊報社在辦刊過程中需要支付編輯、審稿、排版、印刷等費用，而學(xué)術(shù)期刊發(fā)行范圍小、訂閱量少，也不像商業(yè)期刊可以靠廣告等盈利，難以通過訂閱來維持收支平衡。期刊報社在運營過程中根據(jù)具體情況向作者收取版面費，已經(jīng)成為出版單位維持生產(chǎn)經(jīng)營的重要收入來源?！冻霭婀芾項l例》第四條規(guī)定“從事出版活動，應(yīng)當(dāng)將社會效益放在首位，實現(xiàn)社會效益與經(jīng)濟效益相結(jié)合”。付費發(fā)表文章，既為作者提供了發(fā)表的機會，也豐富了出版物的內(nèi)容，還能有效遏制一稿多投浪費出版資源的情況。因此，將收取版面費發(fā)表文章視為從事出版物生產(chǎn)經(jīng)營的一部分，既符合立法本意，也合乎生產(chǎn)經(jīng)營活動本身的客觀規(guī)律。
本案中，馮某非法從事出版物的出版，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實踐中，對假冒出版物出版的行為應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱“解釋”）第十一條還是第十五條存在爭議?！敖忉尅钡谑粭l規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的……以非法經(jīng)營罪定罪處罰；第十五條規(guī)定，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的……以非法經(jīng)營罪定罪處罰。“解釋”第一條至第十條對出版物內(nèi)容違法的情形和具體罪名進行了列舉，比如第六條對構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪的情形進行了規(guī)定。“解釋”第十一條規(guī)定的“其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”，結(jié)合上述條文理解，此處的“非法出版物”應(yīng)為“內(nèi)容違法的出版物”。很明顯，本案中馮某等人雖假冒出版物，但發(fā)表的文章內(nèi)容并不違法，因而不能適用“解釋”第十一條的規(guī)定，而當(dāng)適用第十五條的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，假冒出版物出版構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前置條件是“嚴(yán)重擾亂市場秩序”+“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而非法經(jīng)營罪規(guī)定在刑法第三章第八節(jié)，構(gòu)成本節(jié)規(guī)定之罪，侵犯的法益就是市場秩序。本案中，犯罪嫌疑人通過微信廣而告之，合計向1萬多名作者收取版面費1575萬余元，違法所得580萬余元，遠遠超過《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定的立案追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認定其情節(jié)特別嚴(yán)重。本案涉及地區(qū)廣、涉案人數(shù)眾多、涉案金額特別巨大，其假冒出版物的行為不僅侵犯了作者的合法權(quán)益，嚴(yán)重擠占正規(guī)出版單位市場，還破壞了學(xué)術(shù)評價體系，對職稱評審等社會管理活動造成惡劣影響，應(yīng)當(dāng)認定為嚴(yán)重擾亂市場秩序。
處理結(jié)果
2022年12月21日，泰州市姜堰區(qū)人民檢察院依法對馮某提起公訴。2023年12月19日，泰州市姜堰區(qū)人民法院判決馮某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年三個月，并處罰金人民幣二百萬元。
