作者：江蘇省南京市檢察院研究室主任、全國檢察業(yè)務(wù)專家 李勇
電影名稱《第二十條》來自于我國刑法第二十條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
“法不能向不法讓步”這句話源頭在哪里？
“法沒有必要向不法讓步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen）這一命題由德國學(xué)者貝爾納于1848年提出。
在我國，昆山反殺案、福州趙宇見義勇為案等發(fā)生后，2019年3月12日，最高檢在十三屆全國人大二次會(huì)議上作工作報(bào)告時(shí)提及這兩個(gè)案件時(shí)，特別使用了“法不能向不法讓步”的“金句”?！墩?dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》中第一條就要求堅(jiān)決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。很多人對(duì)這句話存在誤解，甚至以為是我國獨(dú)創(chuàng)的。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性根據(jù)的理論爭(zhēng)議中，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國司法實(shí)踐中事實(shí)上采取了“法確證說”的立場(chǎng)。
從歷史溯源的角度來說，來自于黑格爾以及刑法學(xué)中的黑格爾學(xué)派。黑格爾在《法哲學(xué)原理》中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的論述固然是極其有限的，但是其“否定之否定”的刑罰思想極大地影響了后來的刑法學(xué)體系。根據(jù)黑格爾的存在論，存在論功能在于，使權(quán)利的概念和定在相互協(xié)調(diào)，通過對(duì)不法的否定來確認(rèn)權(quán)利，只有在不法這方面采取一個(gè)與權(quán)利概念相稱的形態(tài)來回應(yīng)不法，才能達(dá)到這個(gè)目標(biāo)。不法行為通過其侵害事實(shí)表現(xiàn)出對(duì)法的否定，為了貫徹法的效力與現(xiàn)實(shí)性，國家必須對(duì)不法行為有所反應(yīng)，這種對(duì)法的“否定之否定”就是刑罰。刑罰的作用和功能就在于重塑法權(quán)狀態(tài)。黑格爾指出，犯罪總要引起某種變化，犯罪行為不是最初的東西、肯定的東西，刑罰是作為否定加于它的，相反地，它是否定的東西，所以刑罰不過是否定的否定?，F(xiàn)實(shí)的法就是對(duì)那種侵害的揚(yáng)棄，正是通過這一揚(yáng)棄，法顯示出其有效性，并且證明了自己是一個(gè)必然的被中介的定在。黑格爾雖然沒有對(duì)當(dāng)個(gè)人面臨他人不法侵害緊急情況下進(jìn)行反擊的正當(dāng)性進(jìn)行論述，但是他在《法哲學(xué)原理》中關(guān)于抽象權(quán)利的論述，顯然對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)富有啟發(fā)，甚至是合適的應(yīng)用場(chǎng)景。他認(rèn)為，抽象法是強(qiáng)制法，因?yàn)榍址杆牟环ㄐ袨榫褪乔址肝业淖杂稍谕庠谖镏械亩ㄔ诘谋┝Γ凰缘挚贡┝σ跃S護(hù)我的自由的定在這件事本身，是作為外在的行為而出現(xiàn)的，它是揚(yáng)棄上述第一種暴力的暴力。黑格爾的“否定之否定”“通過揚(yáng)棄顯示法的有效性”等思想對(duì)后來黑格爾學(xué)派在正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域的延展產(chǎn)生了深刻影響，其中最為重要的就是貝爾納。
傳統(tǒng)的觀念中，貝爾納的這句名言——“法沒有必要向不法讓步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen），前面的命題中所說的“法”，被理解為是指法律秩序的意思，因此這個(gè)命題被理解為是表示法律秩序的防衛(wèi)意義上的法確證原理的東西。但是，德國也有學(xué)者對(duì)此提出反對(duì)，認(rèn)為貝爾納提出的“法不必向不法讓步”這一命題中的“法”，不是指法律秩序，而是指被攻擊者的具體法律地位，即權(quán)利，事實(shí)上貝爾納所主張的是一種人格主義的構(gòu)想，每個(gè)人都有權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)的是受到威脅的權(quán)利。
事實(shí)上，我們把貝爾納的 “法沒有必要向不法讓步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen）這句名言作為法確證說的標(biāo)志、超個(gè)人主義的代言，這本身是一種誤解。這種誤解時(shí)至今日已經(jīng)被越來越多的學(xué)者所認(rèn)識(shí)到并被廣泛承認(rèn)。人們?cè)诶斫庳悹柤{這句話時(shí)，習(xí)慣性地基于貝爾納是黑格爾的學(xué)生，進(jìn)而從黑格爾的理論體系脈絡(luò)中理解這句中的“recht”。按照黑格爾理論體系的脈絡(luò)，“unrecht”指侵害者攻擊行為否定法秩序的規(guī)范現(xiàn)象，按照黑格爾“否定之否定”的思想，認(rèn)為與“unrecht”相對(duì)應(yīng)的“recht”，理解為行為遵守法秩序的規(guī)范本體，也就是說“recht”在這里應(yīng)理解屬于客觀的法（das objective recht），而非主觀權(quán)利（das subjective recht）。但是，能否據(jù)此推導(dǎo)出貝爾納這里的“recht”就一定是指客觀的法秩序呢？事實(shí)上，“recht”在德語中既有法的含義，也有權(quán)利的含義。貝爾納主張的是一種人格主義的構(gòu)想。對(duì)貝爾納的這句話的理解，不能脫離語境而斷章取義。貝爾納在1848年的基礎(chǔ)論文中強(qiáng)調(diào)：在正當(dāng)防衛(wèi)中，每個(gè)權(quán)利都能無條件地抵御每個(gè)不法。任何人都不能強(qiáng)制我放棄我的權(quán)利。我在面對(duì)攻擊時(shí)從來不必逃跑，原因很簡單，因?yàn)槲姨幱趽碛袡?quán)利的位置。在貝爾納看來，緊急救助者不是為了保衛(wèi)普遍意義上的權(quán)利，而是為了救助“權(quán)利被侵害”的他人。貝爾納接著論述道：每個(gè)人都有權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)的是受到威脅的權(quán)利，為什么權(quán)利無須向不法讓步（正如貝爾納所言），這是個(gè)適用于“每個(gè)權(quán)利”的論據(jù)。在這個(gè)表述的背景下，在這個(gè)問題上，貝爾納的這句名言與康德所論述的主觀權(quán)利和強(qiáng)制權(quán)能的關(guān)聯(lián)有相同之處。當(dāng)然，康德還積極地表述了這個(gè)關(guān)聯(lián)，而貝爾納只是更多地在消極的、可以說是在防御性的形式中表達(dá)了這個(gè)關(guān)聯(lián)。但是，變化僅限于此，而從貝爾納的理論中找到“超個(gè)人主義”要素或者“聯(lián)想到實(shí)現(xiàn)終極價(jià)值的形而上的表象”，則是不可能的。貝爾納指出，“在正當(dāng)防衛(wèi)中，對(duì)于所有非法（jedes unrecht），無條件地存在可以防衛(wèi)的所有權(quán)利（jedes recht）?！睆倪@里“所有權(quán)利（jedes recht）”的表述中可以清楚地看到，貝爾納顯然不是把普遍的法律，即法律秩序整體的防衛(wèi)作為問題，而是把實(shí)際受到攻擊的個(gè)別的、具體的權(quán)利作為問題。所以，“Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen”這句話長期以來被人們望文生義地誤解了。這句格言更準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是“權(quán)利不能向不法讓步”。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為，事實(shí)上，貝爾納仍然運(yùn)用了自康德以降，從權(quán)利侵害角度理解正當(dāng)防衛(wèi)的傳統(tǒng)，正當(dāng)防衛(wèi)是主觀權(quán)利。主觀權(quán)利在正常情況下不得侵害其他主觀權(quán)利。但在緊急情況時(shí)，主觀權(quán)利于限定條件下，可以將其不利益轉(zhuǎn)嫁給其他主觀權(quán)利，這則是所謂的緊急避難，不過，倘若主觀權(quán)利的受害來自不法，主觀權(quán)利本來就享有反擊不法的權(quán)利，在此涉及的是侵害者與被害者之間的沖突，而不是法與不法之間的對(duì)抗。我國學(xué)者把貝爾納這句名言理解為法確證說的標(biāo)志純屬誤解。
從這個(gè)角度來說，貝爾納（Berner）于1848年提出的那句名言“法沒有必要向不法讓步” （Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen），應(yīng)該譯為“正沒有必要向不正讓步”。